GLI STRUMENTI DI RISOLUZIONE DELLA CRISI PREVISTI DAL NOSTRO ORDINAMENTO

GLI STRUMENTI DI RISOLUZIONE DELLA CRISI PREVISTI DAL NOSTRO ORDINAMENTO

Quando l’imprenditore rileva la presenza di elementi indicatori di una situazione di criticità, potenzialmente in grado di compromettere la continuità aziendale, deve immediatamente correre ai ripari dapprima diagnosticando correttamente le cause, quindi studiando ed elaborando dei piani idonei al superamento della crisi, prima che essa diventi irreversibile e si trasformi in insolvenza.

Normalmente l’imprenditore non è attrezzato per la gestione di problematiche straordinarie e di questa complessità, in quanto le risorse e il know how della sua impresa sono sempre state rivolte, come è giusto che sia, alla gestione caratteristica. Per tale motivo, è doveroso rivolgersi a specialisti nella gestione di tali criticità.

L’evoluzione degli strumenti di gestione della crisi: da un sostanziale vuoto normativo …

L’offerta di soluzioni alla crisi d’impresa, nonché di professionisti in tale direzione specializzati, è aumentata notevolmente nel corso dell’ultimo decennio, principalmente per due motivi.

Il primo, di tipo congiunturale, ha a che fare con la crisi generalizzata che attanaglia l’economia da ormai più di un decennio e, malgrado alcuni segnali incoraggianti, è difficile ritenere che questo cupo momento sia terminato.

Il secondo motivo è di ordine normativo:  la legge fallimentare, caratterizzata da una staticità pressoché assoluta per oltre 60 anni, a partire dalla metà del decennio scorso è stata interessata da un susseguirsi di modifiche ed innovazioni normative, sovente purtroppo mal coordinate fra loro, che hanno però un comune denominatore: offrire all’impresa, ed ai soggetti che con essa operano, ed in particolare i creditori più qualificati, degli strumenti per una composizione negoziata della crisi, con un controllo più o meno permeante da parte dell’autorità giudiziaria.

Questa evoluzione normativa, seppur con le criticità che la dottrina ha ampiamente enucleato, è stata accolta con favore dagli operatori, che in precedenza non disponevano di molti strumenti per trovare valide soluzioni a situazioni di crisi d’impresa. Infatti, sino a una quindicina d’anni fa, lo strumento maggiormente utilizzato in questi casi era il cosiddetto concordato stragiudiziale [1], ossia un accordo concluso con i creditori, normalmente solo alcuni di essi, e segnatamente i più importanti, finalizzato ad ottenere una cessazione o una mancata intrapresa di azioni ostili (pacto de non petendo) e/o una riduzione/riscadenziamento dei debiti inclusi relativi accessori (interessi, sanzioni, penalità, eccetera).

Si trattava di un terreno particolarmente defatigante ed infido: le trattative condotte con ogni singolo creditore comportavano un dispendio enorme di energia, nonché un comportamento spesso difforme, tra le varie posizioni, con tutti i conseguenti rischi di contestazione per impari trattamento.

Ma non solo: qualora le trattative non avessero portato ad un concreto risanamento [2] con conseguente insolvenza e fallimento dell’impresa, le conseguenze si sarebbero potute rivelare drammatiche per tutti i soggetti coinvolti.

Per l’imprenditore, che potrebbe trovarsi imputato del reato di bancarotta fraudolenta e semplice a vario titolo, ad esempio bancarotta preferenziale, per aver pagato alcuni creditori e non altri, per aver aggravato la propria posizione debitoria, per non aver richiesto tempestivamente il proprio fallimento, eccetera.

Per i creditori, soggetti al rischio di vedere travolte dalla revocatoria fallimentare quelle poche entrate che, dopo faticose trattative, erano riusciti ad ottenere.

Per i consulenti dell’impresa, che avrebbero potuto sentirsi chiamati in responsabilità, a vario titolo, per aver suggerito e/o avallato soluzioni che, a posteriori e in caso di successo, avrebbero portato a tali nefaste conseguenze.

… ad un susseguirsi frenetico di innovazioni legislative

Ben vengano, dunque, le novelle legislative che hanno inserito, a partire dal 2005, nell’ambito della legge fallimentare, precise disposizioni per la gestione concordata della crisi, corroborata dal controllo dell’autorità giudiziaria.

Agli imprenditori, ed ai relativi consulenti, sono stati così offerti degli strumenti che, se usati con virtù, possono scongiurare i rischi insiti nella vecchia gestione della crisi mediante il concordato stragiudiziale. Quindi, a partire dalla riforma del 2005, sarebbe veramente un peccato non utilizzare i molteplici strumenti a disposizione dell’imprenditore per risolvere la situazione di crisi, perseverando invece con gli instabili accordi ad personam tipici del vecchio concordato stragiudiziale.

I nuovi strumenti si sono rivelati particolarmente interessanti anche perché la gestione della crisi tendeva ad uscire dal segreto degli studi professionali per approdare presso le sedi giudiziarie, e quindi con un controllo giudiziario, che assumeva diversi gradi d’intervento in funzione dello strumento prescelto, sin dalla sua genesi. Tutto ciò a maggior vantaggio di trasparenza, serietà e legalità dell’operato dell’imprenditore; un crisma di legalità da parte dell’autorità giudiziaria rende infatti queste procedure sicuramente maggiormente appetibili, non solo per coloro che operano con l’impresa in crisi (banche, fornitori, dipendenti, ecc.) ma anche (forse soprattutto) per l’imprenditore o per gli amministratori dell’azienda in crisi.

Naturalmente non si vuole, né si può, in questa sede, effettuare una cronistoria dell’evoluzione della legge fallimentare in materia di strumenti di gestione della crisi, ma è opportuno evidenziare come l’inserimento alcuni istituti innovativi consentì, all’epoca, di gestire in modo innovativo, e con maggior speranza di successo, la crisi d’impresa.

Il piano attestato di risanamento

Il Dl 14 marzo 2005, n. 35, il capostipite delle successive modifiche alla l.f., introdusse nel nostro ordinamento i piani attestati di risanamento nonché gli accordi di ristrutturazione dei debiti, rispettivamente all’articolo 67, terzo comma, lettera d) nonché 182-bis della legge fallimentare.

I primi commentatori accolsero subito con interesse, talora con entusiasmo, il varo normativo dei piani attestati di risanamento. Lo strumento, infatti veniva inserito non a caso all’interno dell’articolo 67, che parla di revocatoria fallimentare, una delle norme più tenute dagli operatori appartenenti al sistema finanziario e creditizio. Molto interessante appariva dunque uno strumento di garanzia contro il rischio di veder dichiarati inefficaci i rientri dai finanziamenti concessi, la costituzione di garanzie, in genere gli atti a vantaggio dei creditori, normalmente più forti e strutturati. Un ulteriore aspetto di interesse venne individuato nella scarsa o nulla pubblicità dello strumento, a differenza dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Il piano è stato infatti, non doveva (né tuttora deve) essere iscritto al registro delle imprese, anzi secondo i primi commentatori era opportuno che restasse nel riserbo tra l’impresa e il soggetto finanziatore.

Ciò avrebbe evitato di gettare discredito sull’impresa, allarmando così gli altri creditori, i fornitori, eccetera.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti

Sicché, dopo un primo periodo di rodaggio, i piani attestati divennero di gran moda, ma come tutte le mode essa si rivelò effimera: ben presto ci si accorse che, in realtà, l’accordo di ristrutturazione dei debiti rappresentava elementi di vantaggio non indifferenti. È vero, infatti, che quest’ultimo va pubblicato al registro delle imprese, quindi addio riserbo, ma è altresì vero che l’impresa tenuta alla pubblicazione del bilancio non può ignorare, nell’informativa obbligatoria, un evento di così importante rilevanza, idoneo ad incidere sul requisito indispensabile della continuità aziendale. Normalmente, infatti, quando l’impresa ricorre a questi strumenti di gestione straordinaria della crisi, la continuità aziendale presenta già concreti segni compromissione, rilevabili spesso mediante una semplice analisi di bilancio. Sicché, per giustificare l’utilizzo dei principi di valutazione in continuità, gli amministratori sono tenuti ad esplicitare, nella nota integrativa o nella relazione sulla gestione, che la continuità è assicurata mediante l’utilizzo di strumenti di gestione concordata della crisi, e quindi il segreto ([4])  viene meno.

E poi, ci si rese ben presto conto che non è affatto detto che una semplice predisposizione di un piano attestato di risanamento permetta la tranquillità assoluta per il finanziatore che ne fa utilizzo: in caso di fallimento, ben farà il curatore fallimentare a verificare la validità del piano, degli elementi assunti alla sua base e della relativa elaborazione e quindi potrà, nell’interesse della massa dei creditori, assumere un atteggiamento critico e anche ritenerlo in tutto in parte privo di effetti, ove naturalmente venissero a galla delle  criticità.

Per questi motivi gli operatori, dunque, convennero che in realtà l’accordo di ristrutturazione dei debiti, grazie alla sua pubblicità ed all’intervento del tribunale, con relative valutazioni sia in sede di deposito che sino alla fase di omologazione, forniva ben superiori garanzie. All’interesse degli operatori si affiancò quello del legislatore, e, infatti, l’articolo 182 bis ha una storia un po’ tormentata, testimoniata dal suo testo stratificato dalle successive modifiche, tese a superare, non sempre in maniera ineccepibile da un punto di vista della tecnica normativa, le criticità che di mano in mano si ponevano, nell’utilizzo pratico lo strumento.

Altri strumenti di gestione della crisi

Altri disposti innovativi che qui val la pena di ricordare sono la possibilità di formulare domanda concordato con riserva, detto anche concordato in bianco, onde consentire all’impresa in difficoltà di ottenere una protezione giudiziaria per il tempo necessario all’elaborazione della proposta e del piano ai creditori, operazioni normalmente molto laboriose e che richiedono, come minimo, mesi di intenso lavoro.

Anche l’inserimento normativo del concordato con continuità aziendale evidenzia una maggiore attenzione del legislatore per una soluzione concordata della crisi tendente, il più possibile, al salvataggio dell’impresa con i relativi risvolti occupazionali e dell’indotto ([5]).

[1] il concordato preventivo, complici anche stringenti requisiti di meritevolezza e di pagamento minimo ai creditori chirografari, era statisticamente residuale

[2] cosa che, purtroppo, accadeva spesso: ottenuto finalmente e faticosamente l’accordo con i principali creditori, un atto ostile da parte di un creditore riottoso ed intransigente, con l’iscrizione, ad esempio, di gravami sui beni proposti in garanzia ai creditori, portava al naufragio ogni prospettiva di risanamento

[4] spesso di Pulcinella.

[5] non che, prima della novella, il concordato in continuità aziendale o di risanamento fosse vietato o impossibile: l’intervento normativo seppur sovente caratterizzato da scarsa sistematicità, ha offerto però degli strumenti in più per ottenere un risultato assai difficile: quello di riuscire a risanare un’impresa in maniera talmente brillante da non solo non produrre più perdite, ma utili e soprattutto flusso di cassa  in grado non solo di pagare i creditori correnti, ma anche in parte quali progressi.